O Direito Penal não é, nem deve ser, um direito penal de prevenção de riscos especiais e longínquos e de promoção de finalidades específicas da política estadual. Ele é, isso sim, um direito de tutela de bens jurídicos, ou seja, de preservação das condições indispensáveis da livre realização, dentro do possível, da personalidade de cada indivíduo no seio da comunidade.
Tudo isto conduz à questão da legitimação do poder punitivo do Estado. Tal poder tem fonte na exigência de que o Estado só deve retirar a cada pessoa o mínimo dos seus direitos, liberdades e garantias indispensáveis ao bom funcionamento da comunidade. A isto conduz igualmente o carácter pluralista e laico do Estado de Direito, que o vincule a que só recorra aos seus meios punitivos próprios para tutela de bens de relevante importância da pessoa e da sociedade e jamais para instauração e reforço de ordens axiológicas transcendentes de carácter religioso, político, moral ou cultural.
Relativamente à descriminalização do aborto e ao fundamento de que a Constituição defende a vida e que este conceito deve abarcar igualmente a vida intra-uterina, há que notar o seguinde: o legislador constitucional não apontou expressamente a necessidade de intervenção penal neste assunto específico. Neste sentido, onde não existam tais injunções expressas, não é legítimo deduzir sem mais a exigência de criminalização dos comportamentos violadores de tal direito fundamental. E isto porque não deve ser ultrapassado o princípio da necessidade.
É com estas directrizes que a questão jurídica do aborto, porque não passa disso mesmo, deve ser avaliada. Devemos perguntar se não será melhor atingida a tutela do valor "vida" através da restrição do âmbito da criminalização acompanhada por meios não penais de política social.
Deixemos a questão do aborto para quem deve decidir: a mulher e, se existir, o pai. O Estado não tem legitimidade para obrigar uma mulher a dar à luz contra a sua vontade, independentemente das circunstâncias em que houve concepção e de todas as excepções consagradas no Código Penal.
A tutela penal é sempre "ultima ratio", não a banalizemos com questões mais ou menos religiosas, morais ou culturais que estão longe de ser universais.